二是：借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同的行为。即以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为。

根据《民法典》规定民事法律行为有效所应具备的三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。以及《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”

出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同因不具备真实的意思表示（双方甚至没有实质性的缔约行为）而无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。

虽然这两个行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同：

对于出借资质的企业而言：其与发包人之间没有承包建设工程的真实意思，双方之间不存在建设工程施工合同关系，故出借资质的企业无权请求发包人支付建设工程价款。如出借资质的企业起诉发包人请求工程款，法院在审理过程中查明涉案工程确由实际施工人完成的，法院应当追加实际施工人为有独立请求权第三人并判决发包人直接向实际施工人支付工程价款，不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程价款。

对于借用资质的实际施工人而言：借用资质的实际施工人与发包人有签订建设工程施工合同的意思，虽因违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可，但双方当事人围绕合同订立、履行已形成事实上的建设工程施工关系。双方虽然不产生合同效力，但在实际施工人已经履行建设工程施工合同的情况下，亦可以依据民法典关于合同无效的规定产生债法上的财产返还请求权或折价补偿请求权。

02、权利救济途径

随即引出了最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要关于“借用资质的实际施工人是否有权请求发包人对其施工工程折价补偿？”的会议意见以及民法典第七百九十三条第一款的规定，明确了在发包人明知实际施工人借用资质的情形下，实际施工人如何权利救济：

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

对于善意的承包人

发包人不知晓是借用资质的事实时，属于民法理论中的真意保留，基于保护善意相对人的基本原则，不存在其他无效情形的应当认定发包人与出借资质的建筑企业之间的建设工程施工合同有效。虽然该情形最高院并未明确是否可以突破合同相对性向发包人主张工程款，但实际施工人可以通过债的代位关系，依据《建工解释一》”第四十四条的规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。在符合代位权诉讼的构成要件时维护自身合法的权利。