主题：实现择业自由，竞业限制纠纷的九大审查要点
随着用人单位的竞争优势越来越体现在知识产权、商业秘密、技术信息、经营信息上，更多地体现在掌握着商业秘密、技术和经营信息的人才上，越来越多的用人单位选择与劳动者签订“保密和竞业限制协议”，以此保护用人单位的商业秘密等商业利益和竞争优势。
用人单位通过“保密和竞业限制协议”管理和限制劳动者的职业流动来维护竞争优势的一系列用工管理流程和措施，可以称为“竞业限制设计”。竞业限制设计并不局限于互联网圈和高新技术企业，在教育、医疗器械、传统制造业都有运用。“竞业限制”、 “竞业限制纠纷”等相关的法律术语逐渐被公众关注和讨论。
从保护竞争优势的角度出发，如何正确运用竞业限制设计来防范不正当竞争行为，同时不会因不合理的竞业限制设计给企业带来消极的影响，这是“竞业限制协议”中的用人单位在关注和思考的问题。在涉诉时，用人单位面对的问题是：本案的“竞业限制协议”是否有效，劳动者是否违约并承担违约金责任？
从保护劳动者的择业自由的角度出发，如何正确理解和认识竞业限制本身及其相关法律规定，避免不合理地限制择业自由，这也是劳动者在关注和思考的问题。在涉诉时，劳动者面对的问题是：本案的“竞业限制协议”是否有效？是否需继续履行？择业自由是否受到不合理地限制？
本次分享通过梳理竞业限制的九大审查要点，在明确法律依据并结合案例分析的基础上尝试回答上述的问题，最后提示“竞业限制条款”的相关法律风险。希望通过梳理九大审查要点，认识背后的裁判观点和价值衡量，鼓励实现择业自由和保护商业利益之间的平衡。本次分享分三部分，以“什么是竞业限制”、“九大审查要点”、和“法律风险提示”为顺序。
第一部分 什么是竞业限制？
竞业限制是指用人单位以补偿金作为对价与对用人单位负有保密义务的劳动者约定，在劳动者离职后一定期限内劳动者不得到与用人单位具有竞争关系的单位任职，也不得自行生产、自营或为他人生产、经营与用人单位具有竞争关系的同类产品及业务。
竞业限制的本质是用人单位通过支付一定的对价来限制劳动者的择业自由来达到维护用人单位竞争优势的目的。
竞业限制来源于《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“劳动合同法”）第二十三条第二款规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……。”，及同法第二十四条第二款规定，“在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。”
须区分的相似概念“竞业禁止”？
“竞业禁止”与竞业限制有一字之差，却大有不同，在实务中常有混用的情况。从语义上来看，二者都是不得作出竞业行为的意思。但二者在来源、适用对象、适用期限及法律责任均有差别，理应加以区分。
关于来源，竞业禁止来源于《公司法》第一百四十八条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；…。”，竞业禁止实际是《公司法》第一百四十七条规定的忠实和勤勉义务的延伸，即“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。”，由此可见，竞业禁止来自《公司法》的直接规定，是一种法定义务，区别于竞业限制的约定义务。
关于适用对象，竞业禁止适用于董事、监事和高级管理人员。关于高级管理人员的范围，依据《公司法》第二百一十六条规定，“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财物负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”
关于适用期限，竞业禁止适用于董监高任职期间，任职期间外不受竞业禁止限制
关于法律责任，依据《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条规定，“董监高执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有。”，可见违反竞业禁止承担的是侵权赔偿责任。
第二部分 竞业限制纠纷审查的问题及其九大审查要点
（1）本案的“竞业限制协议”是否有效，劳动者是否违约并承担违约金责任？
（2）本案的“竞业限制协议”是否有效？是否需继续履行？择业自由是否受到不合理地限制？
（一）审查一：适用对象合理
依据《劳动合同法》第二十四条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员及其他负有保密义务的人员。超出本条规定的竞业限制人员的范围，可能被认定在适用对象上不合理，从而导致竞业限制协议对劳动者不产生法律约束力。对于本条规定的三类人员的审查路径各有重点。对高级管理人员的范围认定，主要参考《公司法》第二百一十六条规定，审查是否属于经理、副经理、财物负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员的范围。对高级技术人员，在没有明确的法律规定的情况下，综合劳动者在用人单位的职称、职务及工作内容等来审查。其他负有保密义务的人员，是三类竞业限制人员的审查重点。《劳动合同法》对“其他负有保密义务的人员”是没有具体限定的，意味着用人单位可以按需设置，根据用人单位的实际情况，具体去划定“负有保密义务的人员”范围，但也并非没有限制，适用对象仍要遵守合理必要的原则。对于第三类竞业限制人员的范围审查，围绕是否处于敏感岗位、是否存在商业秘密、是否可以接触商业秘密来进行，具体顺序是：审查（1）是否属于技术研发、销售、财务等敏感性岗位，以此推定劳动者是否具有接触到商业秘密等便利；如果是否定的，则审查（2）要求用人单位进一步举证：存在商业秘密；劳动者可以接触到商业秘密。用人单位举证不能证明劳动者属于竞业限制人员的范围的，竞业限制协议对劳动者不产生法律约束力，
在江苏省常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初4184号竞业限制纠纷一案一审民事判决书中，法院认为：
商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案中，原告提交的采购确认单、拜访计划等证据仅包含了客户名称的简称，不具备深度信息，属于一般客户资料，无法区别于相关公知信息。结合被告的岗位职位、收入水平及原告处的工作时长，被告不宜被认定为其他负有保密义务的人员，故原、被告签订的《员工保密合同》当属无效。
在适用对象上，在竞业限制人员超出合理必要的范围时，即将未接触到商业秘密的人员也随意划入竞业限制的人员中，竞业限制人员划定不合理时，该划定不生效，未接触保密信息的人员不属于竞业限制的人员，劳动者无需受到竞业限制协议的约束。
（二）审查二：限制期限合理
依据《劳动合同法》第二十四条第二款的规定，“…竞业限制期限，不得超出两年。” 竞业限制期限是用人单位与劳动者之间的协议约定，同时受到《劳动合同法》的约束，不得超出两年。超出的部分期限因违反《劳动合同法》禁止性规定而无效。竞业限制的期限一般从解除和终止劳动关系时起算。
在上海第一中级人民法院（2018）沪01民终3153号竞业限制一案二审民事判决书中，对竞业限制期限超出两年的部分，原审法院认为超出部分无效，二审法院予以维持：陶某、某电子公司2015年7月31日签订的“协议书”第3条约定陶某竞业限制期限为自离职起5年，故双方为期2年的竞业限制期限有效，而超出2年之外的竞业限制期限因违反法律规定，应属无效。
（三）审查三：限制范围合理
依据《劳动合同法》第二十四条第一款规定，“….竞业限制的范围、地域、期限，由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律法规的规定。
《劳动合同法》第二十四条第二款规定，“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务…”。
由此可见，竞业限制的范围限于有竞争关系的用人单位，范围需明确具体，不可范围过广，否则涉嫌权利滥用，过度限制劳动者择业自由和基本生存的权利。同样可能因范围不符合合理性而不具有法律约束力。
（四）审查四：对价给付合理
这里的对价是指竞业限制补偿金。竞业限制协议对劳动者有约束力来自于用人单位给付了竞业限制补偿金。如果用人单位未给付竞业限制补偿金，劳动者也就不受竞业限制协议约束，可以自由择业。竞业限制补偿金支付与否、支付标准、支付方式影响着竞业限制协议的法律约束力。
依据《劳动合同法》第二十三条第二款规定，“…在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
同司法解释第七条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”
《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见（粤高法发[2008]13号） 第二十六条规定，“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
《广州市中级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》…（三）关于竞业限制问题：12.竞业限制补偿协议中如未约定经济补偿金和违约金，鉴于竞业限制补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，劳动者可履行抗辩权，自由决定是否仍然履行竞业限制义务。如未约定经济补偿金，却约定了违约金，劳动者未履行竞业限制义务或违反了竞业限制义务，用人单位主张劳动者按约定支付违约金的，不予支持。…16. 用人单位和劳动者约定竞业限制补偿金在解除或终止劳动合同后提前一次性支付，如该约定是双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，可以认定有效。”
综合以上的依据，对竞业限制补偿金给付的审查，涉及到竞业限制补偿金的标准和支付方式，具体审查路径梳理如下：
（1）竞业限制补偿金标准，有约定从约定，但不得低于法定，即前12个月平均月工资30%，且不低于同期最低工资标准；
（2）竞业限制补偿金标准i，无约定从法定，法定低于同期最低工资标准的按同期最低工资标准支付。
（3）竞业限制补偿金支付方式，未支付的情况下，竞业限制协议对劳动者不具有法律约束力；
（4）竞业限制补偿金支付方式，未按约定支付的，经劳动者要求履行的情况下至工作交接完成时未承诺支付的，竞业限制协议对劳动者不具有法律约束力；
（5）竞业限制支付方式，双方约定在解除劳动关系时提前一次性支付的，竞业限制协议可以认定有效。
竞业限制补偿金的支付涉及到劳动者的根本利益，其标准和支付方式合理与否直接影响到竞业限制协议对劳动者的法律约束力。
（五）审查五：存在竞业行为
竞业行为的认定是竞业限制纠纷的一大审查难点。法院审查是否存在竞业行为就是审查劳动者是否存在到同行任职，或生产、自营或为他人生产、经营同类产品或业务的行为。对用人单位而言，竞业限制纠纷可能涉及到举证较为困难的隐蔽性竞业行为。隐蔽性竞业行为可以指通过劳务派遣、关系挂靠、人事代理、股份代持、配偶竞业等形式来掩盖实际的竞业行为，变相违反竞业限制约定的不正当竞争行为。隐蔽性竞业行为给用人单位举证证明存在劳动关系、生产、或自营或为他人生产、经营的竞业行为增加了难度。一般情况下，证明竞业行为可以查询用工登记、社保公积金、税费缴纳情况、工商登记、快递签收情况和网络公知信息等。在隐蔽性竞业行为的情况下，上述的查询路径可能不会奏效。劳动者是否存在竞业行为，还需用人单位依据法律的要求积极履行举证责任，法院方可依据证据来查明是否具有竞业行为。
（六）审查六：存在竞争关系
《劳动合同法》第二十四条第二款的规定，“在解除或者终止劳动合同后，竞业限制的人员不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。”
《劳动合同法》明确规定，竞业限制中的其他用人单位是指与用人单位存在同类产品、业务的具有竞争关系的用人单位。审查存在竞争关系是指审查其他用人单位与用人单位之间在同类产品、业务、地域上存在竞争关系。审查存在竞争关系可以从以下的方面考虑和组织证据：
（1）经营范围上的相同或重叠；
（2）投资控制上商业联系情况；
（3）专利持有上形成竞争，技术上存在、利用等情况；
（4）同类产品、业务在地域上的市场划分；
（5）商标布局上的同类商品情况；
（6）供应商和客户上相同或重叠等。
用人单位须积极履行竞争关系的举证义务，举证不能的情况下，将承担败诉的风险。在温州市龙湾区人民法院（2019）浙0303民初515号竞业限制一审判决书中，法院认定具有竞争关系分析如下：
本院从三个方面分析。其一，某A公司的经营范围包括医药领域内的设备研制、生产及批发兼零售，与被告主营的制药机械设备研制、销售有所重叠。其二，持股比例51%的股东、持股比例49%的股东，结合公司网站“公司介绍”以及“咨询中心”栏目中在某A公司成立的时间节点前均为某某公司年会或参加全国制药机械博览会的邀请等内容，应认为二公司在管理层及经营上有所混同。虽该种混同并不足以单独导致二公司在法律上法人人格独立性丧失，但已能证明二公司在商业利益上的一致性以及二公司之间在商业上的高度联系，某A公司为其关联公司提供集成、安装服务，关联公司产品竞争力延续的同时，某A公司亦能从中获益。加之案涉《竞业限制协议书》亦约定“有竞争关系的单位包括与甲方及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股、控股或受同一公司控制的单位，故原告提供的某A公司在2018年间从事CIP系统设备及配套安装服务的合同并不足以排除某A公司与被告之间的竞争关系。其三，北京某某公司现持有公开号为101xxxxx的沸腾式胶塞清洗机专利，结合前述理由，应认为北京某某公司、某A公司这一商业利益共同体与被告主营的胶塞清洗剂有竞争关系。虽原告称该专利相关设备从未投入生产，但本院认为基于专利排他性，持有专利本身即可能在商业上产生竞争，故是否投入生产对是否存在竞争关系并不产生影响。综合上述三方面因素，结合原告在被告曾担任生产部新产品组组长一职的情况，本院认为某A公司与被告之间构成竞争关系。
（七）审查七：不存在单方解除
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称“司法解释四”）第九条规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。
在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
用人单位在设计竞业限制的适用对象、限制期限、限制范围、补偿金标准和支付方式、是否启动等方面都具有主动权。用人单位与劳动者签订竞业限制协议后，用人单位对是否启用竞业限制协议有主动权，也就是说用人单位可以决定不启用竞业限制协议，通过向劳动者发出书面通知，告知劳动者竞业限制协议不启用，劳动者可以自由择业。这项通知实际是行使单方解除权。用人单位可以在解除或终止劳动关系时通知不启用，也可以在竞业限制期间内通知不再继续启用。只是，考虑到在竞业限制期间内的通知解除竞业限制协议，劳动者仍需合理的时间物色合适的工作，作为补偿，司法解释四第九条规定，用人单位须额外支付三个月的竞业限制补偿金。另外，用人单位的单方解除权利的行使受到约束，用人单位主张无需履行竞业限制须明示通知，而不能以默示的方式作出，在劳动者已经履行竞业限制义务的情况下，默示并不能表明用人单位无需劳动者履行竞业限制义务，仍需向劳动者支付竞业限制补偿金。
在浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终3600号竞业限制纠纷二审民事判决书中，法院认为用人单位有权选择是否启用，亦负有以明示的方式告知是否启用的义务：
该通知中某公司虽未明确要求祝某履行竞业限制，但也未明确表示放弃要求祝某在竞业限制期限内遵守竞业限制义务的权利。事实上，本院进一步认为，即使上述《保密及竞业限制协议》中的约定可以认定为赋予某公司选择是否要求劳动者履行竞业限制义务的权利，某公司亦负有以明示的方式予以告知的义务，况且，某公司发出的《解除劳动合同通知》中特别提醒祝某需要在离职后继续履行签署的有关协议中关于商业秘密的保护、禁止不正当竞争及知识产权保护“等”事项的约定，因此，本院认为，在某公司未提交证据证实祝某存在违反竞业限制义务行为的情形下，依照上述司法解释第七条的规定，某公司应当支付经济补偿。
（八）审查八：继续履行
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”
竞业限制纠纷中，违约金的支付并不意味着竞业限制义务的中止。违约后继续竞业行为将有可能进一步侵犯用人单位的商业秘密等商业利益，因此在违约后用人单位要求按照约定继续履行的，依据司法解释四第十条，人民法院应予支持。
（九）审查九：违约金标准
关于违反竞业限制协议应承担的法律责任，依据《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
同时，在《劳动合同法》第二十三条规定，…对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
再者，《合同法》第一百一十四条第二款规定，…..约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
另外，《合同法司法解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
由此可见，竞业限制的法律责任除了继续履行外，主要表现为承担赔偿责任或违约金责任，对于违约金过高的，可以根据个案情况请求予以调整。对于“过分高于造成的损失”可以违约金超过造成损失的百分之三十为参考。同时，法院可能会综合劳动者职位、收入水平、任职时长、竞业时长、过错程度、知悉商业秘密情况、用人单位商业秘密经济价值、补偿金支付情况、实际损失等因素裁量。违约金认定的问题也是竞业限制纠纷的审查难点，需要综合案件情况来审查。
第三部分 法律风险提示
给劳动者的法律风险提示：
（1）在与用人单位签订《保密和竞业限制协议或条款》时，注意谨慎审核协议条款后签署，包括明确劳动者是属于竞业限制的人员范围，限制期限未超出两年，限制范围明确具体，补偿金标准和支付明确且未低于法定标准，违约金标准合理等。
（2）在与用人单位签订《保密和竞业限制协议或条款》后，依据约定行事，避免因竞业行为承担高额的竞业限制违约金。
（3）在与用人单位签订《保密和竞业限制协议或条款》后，经用人单位要求，已经履行竞业限制义务，因用人单位原因未支付补偿金的，可以要求用人单位承担支付补偿金的义务。在限制期限内通知解除的，劳动者可以请求用人单位额外支付三个月的竞业限制补偿金。
给用人单位的法律风险提示:
（1）在与劳动者订立《保密和竞业限制协议或条款》时，遵守《劳动合同法》及相关司法解释的规定，依据公平、合理、必要、协商一致、诚实信用的原则订立，明确双方的权利义务范围，不得违反禁止性的法律规定。
（2）在与劳动者订立《保密和竞业限制协议或条款》后依约行事，积极履行补偿金支付义务，避免未按约定履行承担违约责任。
（3）在与劳动者订立《保密和竞业限制协议或条款》后，在诉讼中要积极收集证据承担举证责任，避免举证不能的风险。
（4）在与劳动者订立《保密和竞业限制协议或条款》后，用人单位若无意启动竞业限制义务，可以书面的方式明确告知劳动者，避免不必要的诉累。
