工伤认定及其责任承担一直是劳动纠纷方面的热门话题，目前，建筑行业的管理并不规范，违法分包、转包、挂靠为常态现象。本文从以下两个方面对建筑施工企业工伤认定及责任承担问题进行讨论：一、违法分包、转包、挂靠中工伤认定的特殊性及责任承担；二、从建筑企业角度出发如何防范及处理。
一、违法分包、转包、挂靠中工伤认定的特殊性及责任承担
（一）违法分包、转包、挂靠中工伤认定的特殊性
1、违法分包、转包或挂靠中，发包人、违法分包、转包或被挂靠方与实际施工人雇佣的施工队员之间不存在劳动关系
实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”原因如下：
（1）实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。
（2）如果认定发包人、违法分包、转包或被挂靠方与实际施工人雇佣的劳动者之间存在劳动关系，那么，将由发包人、违法分包、转包或被挂靠方对劳动者承担劳动法上的责任，而实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。
（3）人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定了违法分包、转包或被挂靠方的用工主体责任，以保障劳动者的合法权益。即使劳动者与发包人、违法分包、转包或被挂靠方之间不存在劳动关系，劳动者的合法权益也能通过诉讼、仲裁等途径得到实现。
2、认定工伤不以劳动关系为前提，没有劳动关系亦可认定工伤
存在违法转包、分包、挂靠情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，劳动者可以直接向人社局申请工伤认定，无须先申请认定事实劳动关系，此乃违法转包、分包、被挂靠企业的用工主体责任，即工伤保险责任，是法律给予劳动者在特殊情形下受伤害后能够获偿的途径。这是国家为了保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者在因工受伤时能享受到和劳动关系下的劳动者同等工伤保险待遇而特别规定的一种替代责任，而非以用人单位与劳动者之间存在劳动关系为前提的用人单位责任。
（二）违法分包、转包或挂靠情形下，发生工伤时的赔偿责任承担主体
根据《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，违法分包、转包或挂靠情形下，建筑工程施工过程中发生工伤时的赔偿责任承担主体是将工程违法分包、转包与由无资质单位或人员挂靠施工的企业，且可以向实际施工人追偿，即实际施工人亦会成为最终的工伤赔偿主体。
1、建筑工程违法分包、转包或被挂靠给实际施工人施工的，违法分包、转包或被挂靠方应向劳动者承担用工主体责任，即工伤保险责任
人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、 法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人， 该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”
根据上述规定，建筑工程违法分包、转包或被挂靠给实际施工人施工的，违法分包、转包或被挂靠方应向劳动者承担用工主体责任，即工伤保险责任。
2、违法分包、转包或被挂靠方的追偿权
依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，与劳动者没有劳动关系的违法分包、转包或被挂靠方在对劳动者进行工伤赔偿后，可以向实际施工人进行追偿。但实践中，法院一般根据违法分包、转包或被挂靠方与实际施工人的过错比例来进行责任划分，违法分包、转包或被挂靠方很难完全独善其身，且一般承担较大份额的责任。
二、建筑企业防范工伤风险的具体措施
工伤的发生，或大或小都会对建筑企业造成影响，一些大型的工伤事故，甚至会对建筑施工企业会造成非常大的负面影响，轻者影响企业信誉及招投标活动，重者甚至会使企业面临倒闭风险。因此，通过合法方式规避或转嫁建设工程施工中的工伤风险是及其重要的。建筑施工企业应当在事前、事中和事后都做好工伤风险的防范和妥善处理。
（一）事前防范
1、参加保险
企业可为员工购买意外险。被保险人在建筑、装修施工现场或指定的施工生活区域内遭受意外伤害事故的，都可获得赔偿，可以适当减轻企业工伤赔偿的损失。
2、劳务派遣
劳务派遣员工受工伤，由劳务派遣单位承担工伤保险责任，即使双方约定了补偿办法，亦可相对减轻建筑施工企业的部分赔偿负担。
3、签订合同
（1）事先约定管理责任分担：发包方和承包方以及挂靠方可事先与实际施工人约定内部相应责任承担方式，发生事故赔偿时可相应减轻企业负担；
（2）事先与实际施工人约定保证金，若出现工伤应当赔偿时，则扣掉相应保证金支付给劳动者；
（3）行使追偿权的注意事项
追偿权案件中，主要举证责任在于违法分包、转包或被挂靠方，因此，具有用工主体资格的违法分包、转包或被挂靠方，在日常经营中应注意保管好相关证据。
（二）事中防范
施工时做好相应人员管理记录，编写施工日志、工作布置记录、电话、微信通知记录等，详细规范记录施工人员劳动情况，进行工伤仲裁诉讼时，可以留有充足证据。
（三）事后处理
如确已发生工伤事故，主动协商解决比被动等待诉讼，会对企业更加有利，但在协商中要注意下列事项：
1、如属安全生产事故，则需要及时上报相关部门
根据《生产安全事故报告和调查处理条例》相关规定，发生生产安全事故后，应立即上报相关部门及时解决。最好做到一旦发生就立马上报，否则一旦后果严重，企业将面临民事、行政、刑事各方面的追责风险。
2、提前了解劳动者的工伤情况及赔偿范围
双方签订工伤事故赔偿协议前，建议承担用工责任的企业先咨询律师、工伤认定部门或者相关的鉴定机构，了解劳动者的工伤情况，先较为精确地计算赔偿项目及相应赔偿数额，再此基础上再给出更为合理的工伤赔偿金额（一般是按正常计算的一定比例来确定，不能过低，否则会有被法院撤销的风险），如此才能达成双方都满意的赔偿方案，以最小的代价妥善解决工伤赔偿问题。
3、注意保留证据
保留赔偿协议、打款凭证等相关证据，以便应对劳动者可能的事后反悔，而可能发生的诉讼或者仲裁。
