【建工委】 建设工程施工合同约定“先开票后付款”的法律适用与实操
2023.03.07

一、案例索引

2012年,甲公司与乙公司签订《工程施工合同》,甲公司将部分工程承包给乙公司,合同约定“每次付款必须提供合格的工程所在地发票,否则甲方可以拒绝付款”,工程竣工并投入使用后,乙公司向法院起诉要求甲公司支付工程款,甲公司以乙公司未按合同约定提供发票为由不予支付。

一审法院认为,当事人应按约定全面履行自己的义务,乙公司未按约定开具发票,判决驳回乙公司全部诉讼请求。


1.《中华人民共和国发票管理办法》第二十条:“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人,对外发生经营业务收取款项,收款方(承包人)应向付款方(发包人)开具发票;特殊情况下由付款方(发包人)向收款方(承包人)开具发票”。

2.《中华人民共和国发票管理办法》第二十一条:“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项时,应当向收款方(承包人)取得发票。取得发票时,不得要求变更品名和金额”。

二、现存观点

当合同明确约定“先开票后付款”时,债务人能否以未开发票为由拒付款存在争议。主要有以下两种不同观点:

1.收款方(承包人)向付款方(发包人)开具发票虽然是法定义务,但法律并未规定开票与付款的先后顺序,后开发票并不影响合同目的的实现,因此开具发票属于合同附随义务,付款方(发包人)无权行使先履行抗辩权,收款方(承包人)仍可要求付款方(发包人)承担付款义务。但该种判决存在一个现实问题,即付款方(发包人)根据法院判决付款后,收款方(承包人)仍不予开具发票,付款方(发包人)起诉请求对方开具发票,法院却认为开具发票属于行政法律关系,不属于法院受案范围,但也有法院认为,开具发票虽然属于合同附随义务,但仍是合同约定义务也是法定义务,应属于受案范围。但无论是否受理,均会导致两方诉求无法在同一案件中解决,增加双方讼累。

2.另一种观点认为,虽然法律对付款与开票的先后顺序并未明确规定,但合同明确约定“先开票后付款”,属于当事人意思自治,一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求,因此付款人有权行使先履行抗辩权拒绝付款。采取该种观点可一次性解决双方款项支付与开具发票的诉求,即付款方(发包人)无需另诉要求收款方(承包人)开具发票,但实际操作中又会产生另一问题,当付款方(发包人)资不抵债无法继续付款时,收款方(承包人)先开发票不但无法收回工程款项,还需额外承担巨额税费,但该问题亦属商业风险,本文不予赘述。一审法院认为,当事人应按约定全面履行自己的义务,乙公司未按约定开具发票,判决驳回乙公司全部诉讼请求。

三、以案说法

对于上述问题与争议,司法实践及判决究竟会采取何种观点?经检索分析最高院及广东各法院一百多份关于“先开票后付款”相关合同案例,现将主要案例及观点总结如下:

1.泰来家美房地产开发有限公司、海天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2019)最高法民终564号】

最高院认为:承包人未开具发票并非拒绝支付工程款的法定抗辩理由,亦非双方约定的支付工程款的前提条件,故家美公司(发包人)以发票未开具作为拒付工程款的理由不能成立。

2.西宁世纪佳和房地产开发有限公司、中铁建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号:(2020)最高法民终158号】

最高院认为,开具工程款发票系建工集团履行本案合同的附随义务,与房地产公司支付工程款的主要义务相比,二者不具有对等关系,且开具工程款发票亦非双方当事人约定的支付工程款的前提条件。因此,一审法院认定房地产公司以建工集团未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立,并无不当。

3.国信(海南)龙沐湾投资控股有限公司、中建二局第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2021)最高法民申7246号】

最高法认为,虽然双方当事人约定了中建二局开具发票的义务,但并未明确约定若中建二局不及时开具发票,国信龙沐湾公司有权拒绝支付工程价款。依据双务合同的性质,合同抗辩的范围仅限于对价义务,支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务,二者不具有对等关系,国信龙沐湾公司以此作为案涉工程付款条件未成就的抗辩理由不能成立。国信龙沐湾公司未支付剩余工程款的行为属于违约行为,原判决认定对未付工程款应计付利息,并无不当。

4.辽宁万城建设集团有限公司、江苏中昶信建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【(2019)最高法民申2634号】

最高法认为,案涉协议明确赋予了鑫诚公司在万城公司未开具发票的情形下有拒付工程款的权利,万城公司关于未开具发票不能成为鑫诚公司拒付工程款理由的主张,本院不予支持。

5.天涯海角公司与万联通公司建设工程施工合同纠纷案【(2019)最高法民申2588号】

最高法认为,《补充合同之二》第5条约定的结算支付条款并未约定天涯海角公司付款必须以万联通公司开具发票为前提,且税务发票体现的是国家与纳税人的纳税关系,是一种行政管理行为而非合同法上法定的先履行抗辩事项。因此,万联通公司开具发票既不是天涯海角公司支付分成款的合同约定条件也不是法定条件,因此,天涯海角公司以万联通公司未开具发票主张其逾期付款的先履行抗辩权无合同依据也无法律依据,本院不予支持。

综合上述判决思路可知,在合同没有约定或约定不明(即没有明确约定付款与开具发票的先后顺序或收款方(承包人)不开发票付款方(发包人)有权不予付款)的情况下,一般认定开具发票为附随义务。是否先开具发票并不影响合同目的的实现,也不属于当事人行使不安抗辩权的法定情形,在收款方(承包人)完成工程施工主合同义务后,付款方(发包人)应完成支付工程款的对等主合同义务。相反,若合同明确约定收款方(承包人)不开发票付款方(发包人)有权不予付款,则付款方(发包人)有权行使不安抗辩权或先履行抗辩权,在收款方(承包人)未开具发票的情况下拒绝付款。

四、实践问题处理

建设工程施工合同是一种双务合同,合同的主要义务是一方完成合同项下的建设工程,另一方依约支付工程款项,二者是对等义务,才存在先履行抗辩权的适用条件。而开具发票并非主合同义务,不能适用先履行抗辩权。因此在一方违反约定没有开具发票的情况下,另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定:一方不及时开具发票,另一方有权拒付工程价款在此情况下,开具发票的合同义务才可能与支付工程价款具有同等义务(即开具发票经合同约定变更为主合同义务)。该约定属于双方对各自民事权利的处分,应当尊重合同双方的真实意思表示,付款方(发包人)有权在未收到收款方(承包人)开具的发票时拒绝向收款方(承包人)履行支付工程款的义务。无论是发包方还是承包方,在签订合同时关注并明晰该内容都是十分重要的。

其实“先开票后付款”的约定并不仅见于建设工程施工合同中,在买卖合同尤其是工程物资采购合同中也大量存在,上述规则亦适用于该类案件。